sexta-feira, 15 de maio de 2009

Terceirização: Da Responsabilidade Subsidiária Das Empresas Prestadoras De Serviço De Telefonia Às Tomadoras No Pagamento Das Verbas Trabalhistas

Por: JOSÉ EDIVANIO LEITE

O Artigo 7º da Constituição Federal de 1988, assegura aos trabalhadores as garantias necessárias para a mínima condição de estado de dignidade. Exemplo disso, é a garantia de salário nunca inferior ao mínimo legalmente instituído.

Em decorrência do processo de globalização, as empresas em geral sentiram-se na necessidade de adequarem-se às mudanças, no sentido de reduzir custos operacionais, incluindo-se aí, a redução nos salários, bem como a redução de empregados com registro em carteira.

Não bastasse a complexa atividade do julgador e de sua responsabilidade perante à sociedade, no Brasil é comum a adoção de empresas terceirizadas, as quais, flagrantemente afrontam a legislação trabalhista, assim como a Carta Magna.

Com o fim de conferir-se um padrão jurídico ao fenômeno da descentralização do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 331, de modo que a terceirização passou a ser considerada lícita, limitando no sentido de que esta não atinja a atividade-fim da empresa, preservando, ainda, uma responsabilidade “subsidiária” da empresa tomadora dos serviços.

No entanto, o critério jurídico adotado tem provocado a confusão no direito do trabalho: primeiro porque, para diferenciar a terceirização lícita da ilícita, partiu-se de um pressuposto muitas vezes não demonstrável, qual seja, a diferença entre atividade-fim e atividade-meio. É plenamente inseguro tentar definir o que vem a ser uma e outra; segundo porque a definição jurídica estabelecida afastou-se da própria realidade produtiva, ou seja, sob o pretexto de regular o fenômeno da terceirização, acabou legalizando a mera intermediação de mão-de-obra, que era considerada ilícita, no Brasil, conforme orientação que se continha o antigo Enunciado nº 256, do Tribunal Superior do Trabalho; terceiro porque muito embora trate a terceirização como técnica administrativa para possibilitar a especialização dos serviços empresariais, não vincula a legalidade da terceirização a qualquer especialização.

Isto tem permitido, concretamente, que empresas de mera prestação de serviços sejam constituídas.(1)

Está “na moda” a contratação de empregados por empresas interpostas, especialmente na área de Telefonia. São elas que mediante contrato com a tomadora (empresas de telemunicações), realizam as atividades-fim da empresa.

Exemplo disso, são os serviços de instalação de telefones residenciais; pacotes que incluem tv digital; Internet etc., executados pelos chamados “Irlas” (Instaladores e Reparadores de Linhas e Aparelhos), profissionais responsáveis pelas ligações de novos acessos (números) e consertos, que prestam serviços para as empresas prestadoras de serviços às de Telefonia.

Os técnicos, geralmente desprovidos de qualquer garantia trabalhista, são contratados sem registro em carteira, pois assim, torna-se fácil driblar o judiciário com as freqüentes alegações das empresas terceirizadas e tomadoras, de que não houve vínculo empregatício, uma vez que o funcionário era autônomo.

É cediço que os requisitos essenciais necessários para a configuração do vínculo de emprego são: remuneração (onerosidade); subordinação; pessoalidade; continuidade (habitualidade); e alteridade. Sendo que, Remuneração significa trabalho em troca de salário normalmente fixo e sempre periódico (por hora, dia, semana, quinzena, mês, etc.); subordinação liga-se ao recebimento e cumprimento de ordens dadas pelo patrão; pessoalidade é a impossibilidade de haver substituição do empregado; continuidade é a condição de não ser eventual, trabalhando em dias e horários determinados e alteridade relaciona-se ao fato do empregado não assumir o risco do negócio em que trabalha, ou seja, prestar serviços por conta alheia(2).

Os requisitos do contrato de trabalho estão previstos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Distingue-se da figura do empregado, o profissional denominado autônomo, que não é subordinado (não recebe ordens), exercendo suas atividades com autonomia de vontade e assumindo os riscos do seu próprio negócio. A subordinação jurídica é o requisito essencial para se diferenciar o empregado do trabalhador autônomo, sendo que os outros requisitos acima citados também podem ser encontrados no trabalho autônomo(3).

O contrato de trabalho, independentemente de sua forma ou denominação, é aquele em virtude do qual uma pessoa se obriga a prestar a outra um trabalho pessoal subordinado, mediante o pagamento de um salário(4).

Segundo NASCIMENTO(5), o contrato individual de trabalho tem uma estrutura na qual é fundamental: a subordinação, entendendo-se como tal à situação em que uma pessoa física se põe, na qual compromete-se a prestar serviços para outra, que tem o poder de direção sobre a sua atividade, independentemente do resultado da mesma. Portanto, “presente à subordinação ficam afastadas as outras figuras”.

Com relação ao Técnico em telecomunicações, este é obrigado a trabalhar em ambientes de risco, porém sem a devida compensação, pois as instalações são, geralmente efetuadas em prédios; telhados e, ainda, próximas as redes de transmissão de energia elétrica.

Com efeito, numa eventual demissão, o agora “desempregado” enfrenta uma árdua batalha. A primeira delas é o recebimento das verbas rescisórias, pois no caso de não pagamento, o ex-funcionário fica numa chamada “sinuca de bico”, ou seja, nem a tomadora de serviços, nem a empresa terceirizada querem assumir as responsabilidades, devendo o trabalhador procurar amparo no Poder Judiciário, para que este, condene tanto uma quanto outra, subsidiariamente a pagar os haveres trabalhistas, além de regularizarem-se o vínculo empregatício; o registro na CTPS e ainda, a procederem aos recolhimentos de natureza previdenciária.

Existe norma específica sobre a terceirização dos serviços na área de telecomunicações, ao teor do art. 94 da Lei Geral de Telecomunicações, in verbis:

"Art. 94.No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados"

Sobre a responsabilidade subsidiária das empresas prestadoras de serviços e as de Telefonia (tomadoras), o TRT da 24ª Região proferiu decisão nos autos do processo nº 00299-2005-003-024-00-3, nos termos da ementa abaixo transcrita:

“EMENTA N°: 1 RECURSO ORDINÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA DRT. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. VALIDADE. Por força do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, podem as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, sem que isso configure terceirização ilícita. Correta, assim, a sentença de primeiro grau, que julgou insubsistente o auto de infração lavrado pela DRT. Recurso desprovido.”

O TRT da 18ª Região também já se pronunciou a respeito do tema:

“TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - A Lei nº 9.472, de 16.07.1997, como exceção à regra, permitiu às empresas concessionárias de serviços de telecomunicações a terceirização de suas atividades essenciais, caso em que não se reconhece o estabelecimento de relação de emprego do trabalhador diretamente com a tomadora desses serviços; todavia, não foi afastada a responsabilidade desta última, por culpa in eligendo e in vigilando, em função da má escolha das empresas que contrata, ou pela omissão no acompanhamento e verificação das relações de trabalho que, em última análise, beneficiam-na, o que atrai a aplicação do disposto no enunciado nº 331, inc. IV, do c. TST." in (proc. TRT/GO/RO/3077/2002 - 2ª vara do trabalho de Goiânia, recorrente: Brasil telecom s.a. - Telegoiás Brasil telecom, relator: Juiz Octávio José de Magalhães Drummond Maldonado, data do julgamento 27 de novembro de 2002). (TRT 18ª R. - RO 01561-2003-010-18-00-6 - Relª Juíza Ialba-Luza Guimarães de Mello - DJGO 01.06.2004).

De igual modo o TRT da 21ª Região assim decidiu:

“EMENTA: Terceirização: empresa de telecomunicações. Atividade – fim. Autorização legal. Atividade-meio. Súmula nº 331 do TST. O inc. II do art. 94 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral das Telecomunicações - LGT), autoriza a terceirização de atividades inerentes ao serviço das empresas de telecomunicações (atividade-fim). Em razão disso, dispensável a exigência constante do inciso III da Súmula nº 331 do TST de que os serviços devam estar ligados à atividade–meio do tomador do serviço.” (Acórdão n.º 59.239, Recurso Ordinário n.º 04661-2002-921-21-00-4, Publicado no DJE/RN nº 11.209, em 26/04/2006 (quarta-feira). Traslado nº 209/2006.)

Por fim, a meu ver, a adoção da “terceirização”, só é bom para um lado. O lado dos oportunistas e aproveitadores da mão-de-obra barata. O trabalhador que diante da crise econômica e a falta de emprego, fica a mercê destes, os quais não têm nenhum respeito pela Justiça do país, tampouco compromisso social.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GUARITA, Edivan Dias (Pres. sindicato dos empregados em empresas de vigilância, segurança e similares de São Paulo). Contrato individual do trabalho.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

______. Iniciação ao direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 1996.

SANTOS, Elias Alves dos. in Contrato de Terceirização: Contratação de trabalhadores por empresa interposta. Guarulhos: 2006.

(1) SANTOS. Elias Alves dos, in Contrato de Terceirização: Contratação de trabalhadores por empresa interposta.

(2) GUARITA, Edivan Dias. Op. cit., p. 1.

(3) GUARITA, Edivan Dias. Op. cit., p. 1.

(4) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação... Op. cit. p. 139.

(5) Idem, ibidem, p. 162.

Perfil o autor:

J. EDIVANIO LEITE
GUARULHOS, são paulo, Brazil
Cearense de Farias Brito, Advogado, Bacharel em Direito pela Universidade Guarulhos - SP, escritor, membro da J. REUBEN CLARK LAW SOCIETY - USA (Capítulo São Paulo), membro da comissão de Direito e Liberdade Religiosa da OAB Guarulhos.

Fonte Artigos - Artigonal.com - http://www.artigonal.com/direito-artigos/terceirizacao-da-responsabilidade-subsidiaria-das-empresas-prestadoras-de-servico-de-telefonia-as-tomadoras-no-pagamento-das-verbas-trabalhistas-849084.html

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